张氏狂草随心所欲，狂放潇洒，颜体楷书则端庄周正，典雅大方。

[17]作为兼习中西思想史的论者，汪晖的思想史论说较为复杂。至少对像我这样——既缺乏对中国问题的深刻体认又欠缺对西学思想的深入认知——的年轻学人而言，这样的自我定位或许至少可以同时避免思想史研究的印象化、主观化倾向和中国论说的肤浅化、表面化倾向。

截止到1945年，组成社会科学的全部学科基本上都已经在世界上的绝大多数主要大学里制度化了。[32]参见孙国东：《从邓正来问题到转型法哲学：一种社会-历史维度的阐发》，载《中国社会科学论丛》2011年春季卷（总第34卷）。[3]既接统绪又关教事（政事），实乃学问之大道。但既有的理论资源又都无用——如果我们不去建构它与本身就有待我们予以理性认识的当下中国的关联性的话。罗尔斯指出：我常常引用科林伍德在其《自传》（An Autobiography）中的评论表明，政治哲学史不是对同一个问题的一系列不同回答，而是对不同问题的一系列不同回答。

自进入武汉大学法学院就读法学理论硕士研究生以来，我就将自己的研究方向确定为西方法哲学。以四卷本的《中国现代思想的兴起》为例，汪晖的研究路径和研究思路大致遵循着这种的义理逻辑：正如西方中心论的帝国范式为我们建构了一种中国是现代性之他者的思想史一样，我们同样可以采用其他范式回到自己的历史之中，重构出一种现代性叙事在中国内在确立、自我质疑或自我否定的思想史。而国家有义务保障人的尊严，则是一个针对积极作为的请求权，也就是国家有义务积极作为，以排除在个人——国家关系之外的社会领域中的对人的尊严的不尊重状态。

并且，使用直接约束这样的措辞，还意味着人权不再只是宣言性和形式性的，不再只具有前国家的内涵，而是成为直接针对国家的主观公权利。参见前注12，颜厥安书，第13页以下。然而在2004年修宪中，人权进入第33条，具有抽象性、普遍性的人可否主张原本仅得由公民主张的基本权利，就成为宪法解释上的问题。（2）基本法第1条第3款确立了基本权利的请求权对象。

基本权利的规定，并非从抽象的原则出发的体系化推导的结果，毋宁说每一项基本权利都是基于不同国家的独特历史所产生的特殊规定，这也就决定了基本权利的保障绝不是无漏洞的。他首次提出应将基本法第1条第1款规定的人的尊严作为法秩序的最高建构性原则（oberstes Konstitutionsprinzip），在此基础之上，基本法上的基本权利构成了一个封闭的价值与请求权体系，并且这个体系在权利的保护上是无漏洞的。

他主张基本权利应包含三个不同的层面：主观防御权层面、制度性层面以及与服务国家相联系的受益权层面。这种总结，首先可以使得对法律资料的概览以及实践工作变得容易。这种对国家的支配权的约束还表现在基本法第79条第3款。[86]一个基本权利的法学体系应当是关于基本权利的一般原理的浓缩，它应当展示出基本权利规范所内在包含的建构因素、所承载的原则以及意义关联。

在此，体系化显然是必要的，凭借一个表现出一贯性和统一性的法律体系，远比依赖于无法综览的、互不相属的、甚至自相矛盾的、杂乱无章的零散规范群更能保证法律的确定性和可预测性。比例原则的审查可以分为以下四个步骤：a.该限制手段是否是为了追求正当的目的，也就是要求限制行为必须是为了追求公共利益。（2）限制是否合乎比例原则。[101]6. 基本权利体系的开放性在人权条款入宪之前，我们对于基本权利的理解具有实证主义的封闭性，我们只能认定列举在宪法第2章中的才是基本权利。

但联邦宪法法院通过1972年囚犯的通信自由案[24]和1983年的学校对学生的退学处分案[25]等，否定了特别权力关系理论，使得这些领域也受到基本权利的保护。此种体系化，乃是法教义学的基本工作，[3]也是法律人所应主要致力的方向。

在社会主义思潮的影响下，1919年的魏玛宪法中使用了公民的基本权利和基本义务的措辞，但在战后1945年的德国基本法以及大多数的德国州宪法中，基本义务的概念已经不再被使用。[2] 对各种权利入宪的主张，已有学者提出了批评，参见姜峰：《权利宪法化的隐忧》，《清华法学》2010年第5期。

通过前述的艾尔弗斯案判决，宪法法院将基本法第2条第1款解释为一般行为自由，并使之成为其他自由权条款的兜底条款。（三）宪法第51条的解释（基本权利限制、法律保留与比例原则）在基本权利的各项功能中，以排除国家的不当限制、防御国家的侵害为内容的防御权是最为重要的功能。那么应如何衡量私人利益与公共利益，使得国家对基本权利的限制不至成为恣意的基本权利侵害呢？德国、日本等大陆法系国家所通行的比例原则良资借鉴。2. 基本权利的义务主体基本权利以国家为义务主体，或者说以国家公权力为请求权对象，是宪法学的常识。张千帆教授认为规定公民义务是法律的事情，宪法不应该规定公民义务。但在基本法的时代，只要国家的组织与程序关乎人民的基本权利，就必须受到基本权利的拘束。

[108] 美国学者也有类似的思考，参见[美]弗兰克?米歇尔曼：《宪法解释的分歧问题：适用商谈于事有补吗》，载应奇、刘训练编：《公民共和主义》，东方出版社2006年版，第237页。在基本权利的功能体系形成后，正如斯特恩教授所言，存在的争议都只是竞技场上的竞争，而不是针对基本进路和基本框架的方向之争了。

德国基本权利教义学从价值与请求权体系到基本权利的功能体系的发展，可以为建构中国基本权利的法学体系提供方法上和内容上的借鉴。[33]法院过度解释这些基本权利条款，反而有可能造成基本权利被妨碍或者束缚的后果。

[1] 此二语取自梁启超对晚清西洋思想运动的批评，他说坐此为能力所限，而稗贩、破碎、笼统、肤浅、错误诸弊，皆不能免。（参见陈征：《国家从事经济活动的宪法界限——以私营企业家的基本权利为视角》，《中国法学》2011年第1期。

[64] 参见杨代雄：《萨维尼法学方法论中的体系化方法》，《法制与社会发展》2006年第6期。宪法第51条的表述是中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，其中显然包含着要求在私人利益与公共利益之间进行衡量的意思。鉴于林来梵教授对此问题的分析非常细致精当，本文不欲做太多重复，但有两点作为补充：（1）宪法第2章章名为公民的基本权利和义务，并没有使用基本义务的概念，从1954年宪法开始我国宪法文本从没有使用基本义务这一概念。（3）以我国宪法基本权利章的两个概括性条款为中心，提出建构中国基本权利的法学体系的初步方案。

由此，国家对基本权利的支配力被极大限制。（一）基本权利作为价值与请求权体系杜里希在其1956年发表的《人的尊严的基本权利条款》[14]一文中尝试建构一个基本权利的实践方案。

[89]对于这些条款的解释是发现制宪者的价值设定、整合单项基本权利并进行概念抽象的基础。如前所述，在请求权基础思维的引导下，在基本权利传统的防御请求权之外，又导出了所谓的给付请求权，也就是个人要求国家积极帮助，提供各种物质和制度条件的请求权。

[14] Günter Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, A?R1956, S.119ff.[15] Dürig, a.a.O. S.119.[16] Dürig, a.a.O.S.117-119.[17] 除此以外，这个价值与请求权体系还可以补充两个内容：第3条第1款作为首要平等权条款。2. 对基本权利限制的限制即使我们可以对概括限制条款的适用范围进行限缩，但问题仍然存在：如何避免宽泛的公益条款成为公权力恣意侵害基本权利的工具。

马岭：《宪法权利解读》，中国人民公安大学出版社2010年版。b.限制的手段必须具有适当性，也就是公权力所采用的限制性手段，必须是能够促成其所追求的目的。同时，考虑到基本法第1条第3款的措辞是下列基本权利，这意味着，基本法第1条第1款和第2款是被排除在国家的支配权之外的。个人获得帮助主要依靠的是掌握财政权的立法机关根据社会经济条件在给付行政层面的生存照顾，请求权在此是缺乏有效性的。

[7]基本权利教义学的体系，就是将基本权利条款适用到与基本权利相关的社会现实中去的规则的总和。这种研究容易因为强调某一项权利之重要性而夸张此权利的规范领域，忽视其在基本权利章中的地位，其与其他基本权利、其他宪法条款之关系。

[35]此外，诸如财产权等许多权利的实现，往往依赖于社会生活关系，需要通过特定的制度才能真正实现，而这些是传统的请求权思维所不能涵盖的。[109] 对于如何协调体系思维与具体个案的紧张关系，可参见刘飞：《宪法解释的规则综合模式与结果取向》，《中国法学》2011年第2期。

而且这些分析, 又有进一步的细化体系，比如关于比例原则的分析又可细化为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。首先，关于基本权利体系背后的基本权利理论。